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La Suprema Corte y la discriminación

Aleida Calleja
Aleida Calleja
agosto31/ 2016

La Silla Rota

Agitadas semanas ha tenido la agenda del derecho a la información y la política de los medios: el polémico estudio publicado por el comisionado Adolfo Cuevas del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) sobre la implementación de la Televisión Digital Terrestre ha suscitado una agria confrontación al interior del IFT y con la Subsecretaria de Comunicaciones de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Mónica Aspe, misma que ha estado en el centro de la discusión por su supuesta petición al IFT de retrasar por un año la licitación de la banda 2.5 Ghz para servicios de banda ancha, misma que está en suspenso desde la gestión del presidente Calderón.

 

A eso hay que agregarle la comunicación oficial del IFT para iniciar una investigación para determinar concentraciones indebidas en el mercado de la radio abierta, con lo cual se infiere que el instituto pudo haber detectado prácticas monopólicas relativas o absolutas de algunos operadores, así como posibles acciones que impiden la libre competencia.

 

Por si eso no fuera suficiente también el poder judicial ha emitido un par de resoluciones que nos dan buenas y malas noticias. La buena noticia es la determinación del  Séptimo Tribunal Colegiado de Circuito Auxiliar de la Primera Región, que da para atrás a una polémica decisión del Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI), que otorgó el dudoso llamado derecho al olvido a un particular involucrado en posibles actos de corrupción, lo que obligaba a la cancelación, bloqueo y supresión de dicha información del motor de búsqueda de Google.

 

La mala noticia es la resolución de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la que estableció el pasado 10 de agosto en un amparo en revisión, que el artículo 89 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), que indica que las radiodifusoras sociales no pueden tener patrocinios, no es contrario a los principios de igualdad y no discriminación.

 

La quejosa, una emisora de uso social comunitario de Michoacán, interpuso el amparo aduciendo discriminación ya que la ley permite a los medios de uso público la transmisión de patrocinios como forma de allegarse de recursos además de otros mecanismos entre los que se incluye el financiamiento público, en tanto a las concesionarias de uso social comunitario e indígena no se les permiten pese a que no tienen asegurado un techo presupuestal público, salvo el 1 por ciento de publicidad oficial que hasta la fecha no han podido hacer efectivo. Mientras los medio públicos tienen un respaldo institucional que les permite su sobrevivencia, los de uso comunitario e indígena se encuentran en una mayor vulnerabilidad al depender en su mayor parte del apoyo que le otorgan sus comunidades que mayoritariamente están inmersas en condiciones de alta marginalidad.

 

Aún así la SCJN valido el trato diferenciado que dispuso la ley porque, a decir de la Sala, tienen objetivos específicos y distintos y por tanto, no son jurídicamente iguales, por lo que no hay obligación de darles el mismo trato en cuanto a fuentes de financiamiento, específicamente permitirles a los concesionarios de uso social tener ingresos por patrocinios.

 

El asunto de fondo es cuándo un trato diferenciado puede significar una categoría sospechosa que al final tenga como resultado un trato discriminatorio que afecta el principio básico de igualdad, eje transversal para el disfrute de cualquier derecho humano fundamental que en este caso es el ejercicio de la libertad de expresión a través de la plataforma tecnológica que es la radiodifusión.

 

En efecto, la Corte tiene razón al definir que los medios públicos de los sociales indígenas y comunitarios no son jurídicamente iguales y que tienen objetivo específicos y distintos, pero lo que no toma en cuenta es la diferencia sustancial en su naturaleza para ejercer la libertad de expresión, pues mientras los primeros son agencias del Estado, los segundos son particulares que se encuentran en especial estado de desigualdad social, por lo que es una obligación estatal realizar medidas afirmativas hacia aquellos grupos o personas que por procesos históricos no tienen las mismas condiciones u oportunidades para ejercer sus derechos, con el fin de limitar prácticas y patrones que refuerzan las desigualdades en ámbito social, cultural, económico y político. Se trata de realizar todas aquellas acciones para garantizar las condiciones de igualdad, para llegar a lo que se denomina como igualdad sustantiva o estructural.

 

Al respecto, los diversos tratados internacionales que el Estado mexicano se ha obligado a cumplir, establecen claramente en el ámbito de la libertad de expresión y la radiodifusión que las leyes deben asegurar la existencia de los medios comunitarios protegiendo su independencia operativa y financiera permitiendo la posibilidad de que utilicen distintas fuentes de financiación, como la publicidad comercial, e incluir suficientes garantías para que por vía de la financiación oficial no se conviertan en medios dependientes del Estado, disolviendo la independencia de los medios no lucrativos  (CIDH, 2009: párrs. 108 y 112).

 

De acuerdo a los distintos instrumentos de los órganos de interpretación de los tratados internacionales los Estados deben abstenerse de realizar acciones o favorecer prácticas que de cualquier manera se encuentren dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones que, de iure o de facto, discriminen o excluyan arbitrariamente a ciertos grupos o personas en el goce o ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Así, son arbitrarias las limitaciones de tiempo breves para las concesiones, las limitaciones que establecen para cierto tipo de medios restricciones en cuanto a contenidos, plataformas técnicas, potencia, cobertura territorial o acceso a fuentes de financiamiento, pues se convierten en vías indirectas que en la práctica limitan el ejercicio de la libertad de expresión.

 

El artículo 89 de la LFTR al dejarles a estos medios como principal financiamiento la publicidad oficial se incumplen los estándares internacionales de derechos humanos, no solamente por limitarlo a los recursos de la publicidad oficial que se caracterizan por su asignación opaca y discrecional, tal como lo han demostrado con evidencia empírica organizaciones sociales (Artículo 19, FUNDAR, 2015), sino también porque se les impide acceder a mecanismos múltiples de financiamiento legal y legítimo como puede ser un porcentaje de su programación para comercializar o contar con patrocinios, lo cual no implica lucro en tanto los recursos sean reinvertidos en el proyecto, tal como se establece en la ley.

 

Las restricciones en los mecanismos de financiamiento resultan desproporcionadas y resultan en una discriminación de iure y de facto que la SCJN arriesgadamente esta decidiendo frente a los amparos interpuestos por emisoras comunitarias e indígenas.

 

Este miércoles 31 de agosto corresponderá a la Primera Sala de la Corte decidir sobre el mismo asunto con otro amparo en revisión de otra estación de Michoacán, por desgracia el proyecto de sentencia es muy parecido al que aprobó la Segunda Sala, que soslayó ampliamente los estándares de derechos humanos en la materia, incumpliendo lo establecido en el artículo 1º constitucional. De confirmarse dicho proyecto, ambos amparos rechazados son casos que tienen todas las oportunidades para acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por discriminación y violaciones indirectas a la libertad de expresión.

 

@callejag